律师观点分析

成都市锦江区人民法院审理成都市锦江区人民检察院指控原审被告人廖XX犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一九年八月十四日作出（2019）川0104刑初75号刑事判决。成都市锦江区人民检察院不服提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年10月24日公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派检察员安X出庭履行职务，集资参与人的诉讼代理人乐XX、王XX，到庭参加诉讼原审被告人廖XX及其辩护人万XX、熊XX。本案现已审理终结。
原判认定，乐山市XX公司（以下简称乐山XX公司）于2003年4月29日注册成立，经营范围为原木、木材成品、半成品、小径材加工、销售、林木种植等。被告人廖XX系该公司法定代表人。2018年6月7日乐山XX公司被峨眉山市市场和质量监督管理局吊销营业执照。
2013年11月以获取流动资金为由，乐山XX公司分别于2013年11月5日、11月21日，经股东会决议，分别向出借人代表冷X、傅XX借款1000万元。款项全部打入乐山XX公司重庆银行成都分行账户（账号为85×××66），中XX公司提供连带责任保证担保。
2013年11月至2013年12月，成都XX公司通过媒体宣传、业务员拉人宣传、客户彼此宣传的方式为乐山XX公司陆续向社会上叶X、张X某、林X、周X、苏XX等26人集资976万元。同期，四川XX公司向傅XX、王某某、周X等15人集资1000万元。集资款均转账至被告人廖XX担任法人的乐山XX账户。上述集资款到账后，除支付给成都XX公司60万元中介费外，1160万元转到中XX公司，其余款项支付给峨眉山市XX公司。集资参与人自述收到利息74.812万元。2018年3月22日，公安机关在四川省射洪县抓获被告人廖XX。案发后，公安机关查封聚之源公司林权冕府林证字号（2013）201XXXX0031、（2013）201XXXX0032、（2013）201XXXX0033、（2013）201XXXX0037、（2013）201XXXX0038、（2013）201XXXX0039、（2013）201XXXX0040。
原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1.公安机关出具的受案登记表、到案经过。
2.被告人廖XX的常住人口信息，证实廖XX身份情况。
3.判决书
（1）四川省成都市中级人民法院（2014）成民初字第1573号民事判决书，证实傅XX起诉后，该院判决情况。
（2）成都市锦江区人民法院（2015）锦江刑初字第454号刑事判决书，证实马X等人分别因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚的情况。
4.工商登记等材料，证实公司的成立、登记等情况。
5.（1）出借资金委托书、居间服务合同、居间服务补充协议及出资通知单、项目收据等。
（2）股东会决议、委托书、借款保证担保合同、出借人代表权限告知书、正式担保函等。
（3）借款人违约社会风险告知书、担保人违约社会风险告知书等。
（4）借款资金对账单、利息明细表、说明书。
6.银行交易明细清单。
7.协助查封通知书回执。
8.集资参与人尹X、刘某、孙某、叶X、徐X、苟某、周X、赵X、邱X、何X1、何X2等人的证言。证实上述集资参与人参与集资及收取利息的情况。
9.集资参与人傅X的证言。
10.证人证言
（1）证人冷X的证言。
（2）证人马X的证言。
（3）证人张X的证言。
11.被告人廖XX的供述及辩解。
原判认为，乐山市XX公司经公司股东会决定后，通过中介公司，向社会不特定公众宣传，以高额利息为诱饵，为公司吸收存款，数额巨大。被告人廖XX作为乐山市XX公司主要负责的主管人员，在单位实施的犯罪中起决定、指挥等作用，公司与被告人廖XX个人行为均已构成非法吸收公众存款罪的单位犯罪。经查，乐山市XX公司已于2018年6月7日因违反《中华人民共和国公司法》第二百一十一条被峨眉山市市场和质量监督管理局吊销营业执照。对直接责任人廖XX定罪处罚。本案系单位犯罪。涉案金额根据集资参与人提供的证据相互印证的情况，确定金额为1976万元。集资参与人自述收到利息合计74.812万元。量刑时将依据涉案款项的实际用途、去向，已支付集资参与人利息金额，综合予以考虑。扣押在案的财物依法予以处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元；二、继续追缴违法犯罪所得，发还集资参与人，不足部分，责令被告人廖XX退赔。
宣判后，成都市锦江区人民检察院不服提出抗诉，抗诉理由及出庭的检察员发表的出庭意见为：原判将廖XX的犯罪行为认定为单位犯罪有误，导致原判量刑过轻。
集资参与人的代理人意见为：1.本案系自然人犯罪而非单位犯罪；2.廖XX构成集资诈骗罪；3.原判认定事实不清，适用法律不当，廖XX未认罪、悔罪、退赔受害人和取得谅解，原判量刑畸轻。
原审被告人廖XX及其辩护人的辩解、辩护意见是：原判定性准确，量刑较适当，建议驳回抗诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据基本一致，本院予以确认。
本院认为，乐山市XX公司违反国家金融管理法律法规，以高额利息为诱饵向社会公众吸收资金共计人民币二千万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。廖XX作为该公司的法定代表人且相关文书均有其签字，故应当认定其为该公司直接负责的主管人员，应当以非法吸收公众存款罪予以处罚。
关于抗诉机关、出庭检察员、集资参与人的代理人、原审被告人廖XX及其辩护人关于本案的相关意见，经审查后，现综合评议如下：
1.关于定罪。首先，个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪，在案证据证实乐山市XX公司成立于2003年，公司成立后有正常的经营活动，2013年该公司通过股东会决议由成都XX公司、四川省XX公司提供居间服务来借款，借款合同、项目收据等载明单位系“乐山市XX公司”、法定代表人签名“廖XX”，所吸收的款项亦根据合同由集资参与人转款至该公司对公账户，银行流水明细、证人证言与被告人廖XX的供述相印证，所吸收大部分款项转给其他公司，综上，从公司成立、经营、款项合同、款项来源、款项去向等现有证据分析，本案宜认定为单位犯罪；其次，认定本案系非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪主要判断是行为人是否具有主观上的非法占有的故意，是否采用诈骗方法非法集资，被害人陈述、证人证言与被告人廖XX的供述基本相互吻合，证实乐山市XX公司所需资金由成都XX公司、四川省XX公司提供居间服务来借款，相关书证证实吸收的大部分款项被其他公司转走，现有证据不足以证实廖XX采用诈骗方法、事后具有挥霍、犯罪等非法占有为目的的主观故意，故现有证据宜定非法吸收公众存款罪。
2.关于量刑。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条关于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项关于“个人吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的”，属于刑法第一百六十七条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”的规定，本案系单位犯罪，对直接负责的主管人员，应当处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，原判根据扣押在案的财物、资金去向及实际用途等综合因素，判处廖XX有期徒刑三年二个月、罚金人民币五万元，量刑并无明显不当，对其量刑不再进行调整。综上，抗诉机关、出庭履行职务的检察员及集资参与人的诉讼代理人的抗诉理由、意见，本院不予采纳，原审被告人廖XX及其辩护人的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。